買方某甲向賣方某乙購買房屋一幢,並約定尾款以銀行貸款為支付之尾款,經銀行合意、訂立有償消費借貸之書面契約,某甲以其所買之房屋為銀行丙設定抵押權,於撥款前夕,銀行丙竟以景氣逆轉,反悔拒不將貸款核貸下來,銀行丙又因僅為暫不撥款而拒不協同塗銷抵押權登記,此時某甲因為不能及時拿到貸款,轉而向他銀行貸款,卻因該不動產上已有抵押權存在而落空,因而蒙受因信賴銀行某丙同意貸款承諾而進行買賣房屋之行為,卻因某丙未撥款而無法履約,所支付之簽約款遭賣方某乙沒收,請附具理由回答下列問題:
﹝一﹞、某甲可否請求銀行丙撥款?
﹝二﹞、某甲可否請求銀行丙塗銷抵押權?
﹝三﹞、某甲可否請求銀行丙請求損害賠償?
說明:
﹝一﹞、某甲可以請求銀行丙撥款,原因如下:



  1. 形式上來看,某甲不可以請求丙撥款,因為現行民法仍然規定有償消費借貸為要物契約,丙未撥款前,有償消費借貸契約根本不成立,?方不生任何權利義務關係。
  2. 但是實質上而言,有償消費借貸根本不應該規定為要物契約,學理上應該緩和其要物性,其主要方法有二:其一為承認「諾成的消費借貸」,另ㄧ為承認「消費借貸的預約」;再編新法所採的方式承認不須踐行要物之有償消費借貸預約的存在是妥適的。換言之只要貸與人與借用人雙方有單純的有償消費借貸的合意,就應認為有「預約」的存在,可認為適用債編新法第四百七十五條之ㄧ第一項適用,除非貸與人或借用人於有償消費借貸契約成立後,成為無支付能力,貸與人因而撤銷有償消費借貸的預約。

﹝二﹞、某甲並無請求塗銷抵押權登記之法律依據:



  1. 甲對丙訴請塗銷權登記的請求權基礎在於民法第七百六十七條中段與第一百七十九條,請求是否有理由取決於銀行是否實際取得抵押權。
  2. 抵押權是擔保物權,具有發生上從屬性,亦即「設定」抵押權時,須有被擔保債權的存在,但實務上抵押權設定之其他約定事項,通常會約定以將來可能發生之債權為被擔保債權,並非不可,如有此約定,銀行可認為此一暫不撥款,並非永不撥款,所以某甲尚難請求塗銷抵押權登記。

﹝三﹞某甲可以向銀行請求損害賠償,請求權基礎為:



  1. 根據民法第二百四十五條之ㄧ第一項第三款「契約未成立時,當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之ㄧ者,對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人,負賠償責任:三、其他顯然違反誠實及信用方法者。

    1. 在無償的消費借貸,貸與人反悔而拒不撥款,是絕對不會構成民法第二百四十五條之ㄧ的締約上過失責任,蓋要物契約的目的即在於讓貸與人能後悔的機會而不用負任何責任。
    2. 但參酌債編新法第四百七十五條之ㄧ第一項規定而認為若貸與人未將金錢或其他代替物所有權移轉給借用人致有償消費借貸的本約未能有效成立,其原因並非以當事人已為無支付能力,其他理由貸與人自應負民法第二百四十五條之ㄧ第一項第三款的締約上過失責任,如此方能有效補其流弊。

  2. 依民法第一百八十四條後段的侵權行為損害賠償責任請求

    1. 對於民法二四五條之ㄧ與侵權責任的關係,應參照債務不履行與侵權責任的關係﹝最高法院七十七年第十九次決議﹞,採取請求權競合,亦即當事人有「準備或磋商契約」的關係並不排除侵權責任的成立,只要符合侵權責任的要件即可。
    2. 惟因為甲的損害通常為經濟上財產上的損失,原則上僅能依民法第一百八十四條第一項後段,限於故意並背於善良風俗。
本案例銀行不但未能依約撥款並未能同意塗銷抵押權,其行為顯然背於善良風俗,應可請求侵權行為之損害賠償。
蕭琪琳代書 0935-555-540 http://www.kingmen.com.tw/website/monthly_2008_2.htm
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